Marcus Tandler | Mediadonis | Just another Online-Marketing Superhero
 

Update zum Onlinemarketingrecht oder die alternativlosesten Urteile aus 2011

Teil 1: Rechtsentwicklungen im SEM, SEO und Affiliatebereich

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann

Braucht es jetzt noch einen Jahresrückblick über Rechtsentwicklungen im Onlinemarketing in 2011, wo wir alle fest mit den Planungen in 2012 beschäftigt sind? Hier hilft das schöne Zitat des amerikanischen Philosophen George Santayana „Wer sich an die Vergangenheit nicht erinnern kann, ist dazu verdammt, sie zu wiederholen.“ Mit dieser Erkenntnis gewappnet, möchte ich die wichtigsten Rechtsentwicklungen im Onlinemarketing vorstellen, die ich nachfolgend darstellen möchte. Aus Platzgründen ist der Artikel in zwei Teile aufgeteilt. Teil 2 beschäftigt sich mit den Rechtsentwicklungen im Datenschutz:

I. SEM UND RECHT

1. Brandbidding
Bekanntlich stufte der Europäische Gerichtshof die Verwendung einer fremden Marke als Keyword bei Google AdWords (auch bekannt als Brandbidding) dann als Markenverletzung ein, wenn eine Anzeige beim Durchschnittsnutzer den unzutreffenden Eindruck vermittelt, diese stamme von der Markeninhaberin oder zwischen dem Werbenden und der Markeninhaberin bestünden wirtschaftliche Verbindungen (sogenannte Täuschung über die „betriebliche Herkunft“ der verwendeten Marke). Die konkreten praktischen Auswirkungen seiner Rechtssprechung blieben jedoch unklar.

Nunmehr hatte das höchste deutsche Zivilgericht, der BGH, in seinem Bananabay-Urteil (BGH vom 13.1.2011 – I ZR 125/07, Bananabay II) entschieden, dass in vielen Fällen Google-Adwords-Buchungen nicht zu beanstanden sind. Allein aus der Einblendung der Werbung bei Eingabe des Suchbegriffes könne nämlich nicht auf eine solche Verbindung geschlossen werden, da diese deutlich als Anzeige gekennzeichnet sei.

Voraussetzung für die Zulässigkeit ist allerdings, dass

  • die Anzeige selbst weder das fremde Zeichen (Firmen- oder Markenname)
  • noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält und
  • der angegebene Domain-Name auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.

Die Instanzgerichte neigen allerdings nach wie vor dazu, die EuGH-Rechtssprechung zu Gunsten der Markeninhaber auszulegen und einen Eingriff in die so genannte Herkunftsfunktion der Marke anzunehmen. Sowohl das OLG Braunschweig als auch das OLG Düsseldorf sind der Auffassung, dass sehr häufig eine Irreführungsgefahr bei GoogleAd zu bejahen sei, wobei es nicht einmal darauf ankommen soll, ob der Name in der entsprechenden Google-Anzeige vorkommt.

Inzwischen hat der Europäische Gerichtshof noch ein weiteres Urteil gefällt (EuGH vom 22.09.2011, Az. C-323/09 – Interflora) und sieht in der Verwendung einer fremden Marke als Keyword in einer AdWords-Kampagne dann eine Markenverletzung, wenn eine vom Markenrechtsschutz beabsichtigte Funktion der Marke beeinträchtigt wird. Dies liegt in der reinen Nutzung der Werbefunktion der Marke nicht vor, sondern nur noch dann, wenn

  • der falsche Eindruck erweckt werde, zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber bestehe eine wirtschaftliche Verbindung (z.B. durch Verwendung von Begriffen „Vertriebspartner“ „Wir von xy“ etc.), so genannter Verletzung der Herkunftsfunktion der Marke
  • die von einem Mitbewerber in einer Google-Adwords-Anzeige verwendete Marke in einer Weise verwendet wird, die Auswirkungen auf den Ruf der bekannten Marke habe und damit dessen Wahrung gefährde (z.B. die Verwendung der Marke Coca-Cola für das neue Thilo Sarazzin-Buch oder bei Einsatz von Markennamen für Erotikprodukte)
  • in sonstigen (seltenen) Fällen der Verwässerung, Verunglimpfung der Marke oder beim Trittbrettfahren bezüglich der verwendeten Marke zu sehen ist.

Fazit: Die Buchung fremder Marken als Keyword ist grundsätzlich zulässig, es sollten jedoch die unter 2. dargestellten Hinweise beachtet werden.

2. Was bei der Gestaltung von Adword-Anzeigen zu beachten ist
2.1. Bei der Werbung mit fremden Marken gilt folgendes:

(1) Unzulässig wird das Brandbidding, wenn der Normalsurfer aus den Umständen oder der Gestaltung der Anzeige auf eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Werbendem und Markeninhaber schließen muss.

(2) Jeder Werbende sollte in der Anzeige darauf achten, die nicht der Eindruck entsteht, die eigene Marke sei mit der verwendeten Marke wirtschaftlich verbunden (z.B. in dem in der Anzeige die eigene Marke besonders herausstellt oder sogleich auf eine Domain verlinkt, die die eigene Marke im Namen führt).

(3) Es sollte jeder Eindruck vermieden werden, dass die verwendete Marke herabgesetzt, nachgeahmt oder verunglimpft wird.

(4) Vorsicht ist weiter bei der Verwendung der Broad-Match-Option geboten. Sucht ein Nutzer nach einem Gattungsbegriff in Kombination mit einer Marke, liegt eine wirtschaftliche Verbindung womöglich näher.

2.2. Sonstige rechtliche Vorgaben:
Der verwendete Anzeigentext darf nicht irreführend sein. Grundsätzlich hilft auch eine Klarstellung auf der Zielseite nicht. Eine Ausnahme hatte der Bundesgerichtshof im Fall der Werbung mit “Lieferung innerhalb 24 Stunden” zugelassen, wenn nähere Erläuterungen zu Feiertagsbestellungen etc. auf der Landingpage aufgenommen sind.

Voraussetzung ist aber, dass diese Erläuterungen naheliegend sind; in allen übrigen Fällen müssen Einschärnkungen der Verfügbarkeit oder Zusatzkosten in der Anzeige selbst enthalten sein. So müssen bei einer Anzeige unter Hinweis auf eine kostenpflichtigen Hotline sowohl die Telefonkosten für Anrufe vom Festnetz wie auch Mobilfunk in der Anzeige selbst enthalten sein (Wer hat eine Idee wie man das machen kann?). Eine Lösung kann allenfalls sein, die die Rufnummer erst auf der Zielseite zu bewerben.

II. RECHTSENTWICKLUNGEN IM AFFILIATEBEREICH

Schwerpunkt in der Rechtsentwicklung im Affiliate-Bereich ist nach wie vor die Frage der Haftung des Merchant für Wettbewerbsverstöße seines Affiliate.

1. Was galt bisher?
Rückblick: Nach bisheriger Rechtsprechung haftete ein Unternehmer für Handlungen seiner Werbepartner, wenn diese

  • auf ihrer Website ständig einen Link auf die das Angebot dieses Unternehmens enthaltende Internetseite bereitstellen und
  • der Werbepartner für jeden Besucher, der über diesen Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision zahlt und
  • der Unternehmer dem Werbepartner eine Auswahl für die Gestaltung der Werbemittel vorgibt und
  • der jeweilige Werbepartner erst nach einer Überprüfung in das Partnerprogramm aufgenommen wird (sogenannte Beauftragtenrechtssprechung)

Sofern das Unternehmen nicht damit rechnen musste, dass der Werbepartner noch anderweitig für ihn tätig wurde, war die Haftung des Unternehmers aber nur auf Rechtsverletzungen beschränkt, die auf der zum Partnerprogramm angemeldeten und abgerechneten Website erfolgte (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2009 – Az.: I ZR 109/06).

2. Was ist weiter zu beachten?
2.1. Neues zur Haftung des Merchant für die Webung seines Affiliates

Von einer vorstehend beschriebenen Zurechnung der Werbung des Affiliate, die zu einer Haftung des Merchant führt, ist nach einer Entscheidung des OLG Köln 28.01.2011 – 6 U 200/05 dann auszugehen, wenn

  • der Affiliate einen vertraglichen Anspruch hätte, das der Werbung des Merchant nützliche Anklicken eines Links auf der angezeigten Seite mit der Bezeichnung als „gültigen Klick“ über das Partnerprogramm abzurechnen und
  • es sich dem Merchant hätte aufdrängen müssen, dass der Affiliate im Bereich dieser in die Abwicklung seines Partnerprogramm eingebundenen Seite eine Suchmaschinenmanipulation vornahm, welche die Gefahr von Kennzeichenverletzungen in sich barg, sofern
  • der Merchant auf zumutbare Weise diese Manipulation hätte unterbinden können.

Verpflichtet sich der Merchant im Rahmen einer vertraglichen Unterlassungserklärung (z.B. nach einer Abmahnung), bestimmte Suchwörter nicht mehr zu verwenden, haftet das Unternehmen aber insoweit nicht für entsprechende Rechtsverletzungen seiner Affiliates, da es sich hierbei lediglich um vertragliche Absprachen handelt und der Affiliate nicht zur Erfüllung dieser vertraglichen Pflichten vom Merchant eingesetzt wird, vgl. OLG Köln Urt. v. 12.02.2010 – Az.: 6 U 169/09

2.2. Preisangabenpflicht
Ein Affiliate, der online eine Hotel-Reservierungsplattform unterhält, bleibt nach einem Urteil des Landgerichts München verpflichtet (Urt. v. 29.05.2009 – Az.: 11 HK 5959/09) bei den Hotelzimmern nicht nur Brutto-Preise inklusive sämtlicher sonstiger Kosten, sondern auch Netto-Entgelte anzugeben. Er kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sich die beworbenen Hotelzimmer im Ausland befinden und dass die die Netto-Preisangabe für die dortigen Hotels (hier in den USA) marktüblich sei. Vielmehr gelte auch insoweit die deutsche Preisangabenverordnung.
Zugleich stellten die Richter klar, dass der Merchant, der diesbezüglich bereits abgemahnt wurde, seiner Pflicht nachkommen muss, drohende zukünftige Verletzungsfälle abzuwenden und dabei entsprechend auf die Affiliates (idealerweise durch Drohung mit der Geltendmachung zuvor vereinbarter Vertragsstrafen) einzuwirken.

3. Abrechnungsbetrug bei Affiliateagenturen
Andreas Hörr deckte in 2011 dankeswerter Weise die Widersprüche bei der Abrechnung von Affiliateprovisionen durch Agenturen auf. In der anschließenden Diskussion in der Affiliate-Szene hat sich gezeigt, dass sich die Affiliates – vorsichtig formuliert – häufig schlecht informiert fühlen und kein Vertrauen in die Abrechnungspraxis der Agenturen haben.

Dabei ist die rechtliche Ausgangslage grundsätzlich klar und für den Affiliate positiv:
Die Agentur ist vertraglich verpflichtet,

  • getätigte Umsätze zu bestätigen.
  • ordnungsgemäß über Stornos zu berichten, wenn diese die Provision mindern.
  • Dieser Anspruch ist über § 259 BGB auch gerichtlich durchsetzbar.

  • Werden überhöhte Stornozahlen gemeldet, ist dies ebenfalls eine Vertragsverletzung und – soweit dies absichtlich – geschieht als (versuchter) Betrug zu qualifizieren.
  • Konsequente Täuschungen über die Höhe der Vergütung können darüber hinaus auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen, welcher von allen Konkurrenten abgemahnt werden kann.

Soweit die Theorie; in der Praxis scheitern viele Affiliates daran, Nachweise für unvollständige Abrechnungen zusammenzustellen oder daran, dass die Vertragspartner des Affiliates Netzwerkagenturen sind, die sich wiederum weigern, ihre Vergütungsansprüche gegen den Advertiser konsequent und nachhaltig durchzusetzen.

Aber auch ein solches Vorgehen der Agenturen bringt diese nicht nur in Verruf sondern stellt auch eine vertragliche Nebenpflichtverletzung gem. § 241 Abs. 2 BGB dar, welche wiederum zum Schadensersatz berechtigt. Nun könnte man argumentieren, dass das Netzwerk insoweit verpflichtet ist, eventuelle Auskunftsansprüche gegen den Advertiser vollständig herauszugeben bzw. abzutreten.

Am meisten Druck lässt sich in Fällen dieser Art wohl über gemeinsame konzertierte Aktionen zahlreicher betroffener Affiliates erreichen. Hier bestehen vielfältige deutlich effektivere Möglichkeiten des gemeinsamen Vorgehens, sei es über Presseartikel, das Einschalten von Verbänden (vielleicht BVDW?) oder die Gründung von Interessengemeinschaften oder die Zusammenarbeit mit gemeinsam beauftragten Rechtsanwälten und deren Prozessfinanzierern

Was hier wirklich hilft, wird die Praxis zeigen.

III. SUCHMASCHINENOPTIMIERUNG SEO UND RECHT

1. Verwendung geschützter Begriffe bei der Optimierung (im Quelltext u.a.)
Die oben zu Google-Adwordswerbung getroffenen Feststellungen gelten im Bereich der Suchmaschinenoptimierung, wie der BGH, Urteil vom 13.1.2011 – I ZR 46/08 nochmals klarstellte, gerade nicht.

Da bei den Ergebnissen der Trefferliste für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich werde, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke übereinstimmenden (Meta-)Tags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, bleibt deren Verwendung rechtlich höchst gefährlich. Es bestehe nämlich die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst.

Es gilt insoweit nach wie vor, dass die Nutzung fremder Marken auf der eigenen Website einer Rechtfertigung bedarf.

Eine solche Rechtfertigung kann etwa in der kritischen Auseinandersetzung mit bestimmten Produkten oder Marken liegen. Wenn also die intensive Berichterstattung über eine Marke zu einem guten Google-Ranking führt, hat der Markeninhaber aus Markenrecht dagegen keine Handhabe.

2. Falsche Eingruppierung bei Onlinemarktplätzen
Aus gut informierten Kreisen ist zu hören, dass es in Online-Marktplätzen immer mal wieder versucht werden soll, mehr Aufmerksamkeit durch die Eingruppierung in falsche Rubriken oder die Verwendung falscher Keywords zu erreichen.

Wenn Verbraucher gezielt in einer Rubrik suchen und dort auch Anzeigen finden, die in die Rubrik nicht hinein gehören, liegt grundsätzlich eine Irreführung nahe. Eine Ausnahme sah der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem ein Kfz-Händler ein Auto mit einer Laufleistung von mehr als 120.000 km (womöglich versehentlich) in der Rubrik unter 5.000 km einer Online-Verkaufsplattform einsortiert hatte. Während die Vorinstanzen hier eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung sahen, hat dies im vorliegenden Fall für nicht täuschungsrelevant angesehen, weil sich aus der Beschreibung der Anzeige der tatsächliche Kilometerstand unmittelbar ergab (vgl. BGH vom 6.10.2011 – I ZR 42/10).

3. Verwendung illegaler Inhalte
Die Gerichte überprüfen auch den Quelltext einer Webseite daraufhin, ob diese illegale Inhalte enthalten, die dann auch zu einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch führen können. Allein die Verwendung der Suchbegriffe “Diplomarbeit” und “kaufen” im Quelltext der Internetseite eines “akademischen Ghostwriters” zur Suchmaschinenbeeinflussung in dem Sinne, dass die Seite bei entsprechender Eingabe auf einem oberen Platz angezeigt wird, stellt nach Auffassung des OLG Köln Urteil vom 23.02.2011 6 U 178/10 keine Irreführung des angesprochenen Verkehrs dar, wenn nur legale Hilfestellungen bei der Anfertigung wissenschaftlicher Arbeiten angeboten werden.

Dass Angaben über Unternehmen grundsätzlich zutreffend zu sein haben und den Verbraucher nicht in die Irre führen dürfen, zeigt auch eine Entscheidung des Landgerichts München. Hier wurde ein Unternehmen zur Unterlassung verpflichtet, weil es in seinem Google-Places-Profil einen falschen Geschäftssitz angegeben hatte.

4. Linkplacement und Schleichwerbung
Bereits Anfang des Jahres berichteten verschiedene Seiten über massive Schleichwerbung in der deutschen Blogszene. So soll ein Unternehmen umfangreich deutsche Blogger angeschrieben, um diese dazu zu überreden, Beiträge zu bestimmten Themen zu schreiben und dabei auf bestimmte Zielseiten von Kunden der Agentur zu verlinken (Backlinks). Im Gegenzug wurden Beträge zwischen 25 – 65 EUR angeboten.

Hintergrund war natürlich nicht in erster Linie, bei den Lesern der Blogs für die Produkte zu werben, sondern organische Links zu kreieren, die positiven Einfluss auf das Google-Ranking haben.

Alle Juristen stufen bisher gekaufte Links als wettbewerbswidrige Schleichwerbung und damit als Verstoß gegen §§ 4 Nr. 3; Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3; UWG; 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG ein. Danach muss so genannte kommerzielle Kommunikation (insbesondere also Werbung) klar als solche erkennbar sein.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften ist weiterhin, dass überhaupt ein redaktioneller Blog-Teil auf der Seite vorhanden ist, auf der Werbung betrieben werden soll. Bei unternehmensunabhängigen Blogs ist dies dann der Fall, wenn die dort behalndelten Themen deutlich den rein privaten, auf eine begrenzte Anzahl von Usern ausgerichteter Bereich verlassen.

Auch das Oberlandesgericht München hatte bereits in einem Urteil vom 10.12.2009 – 29 U 2841/09 es für wettbewerbswidrig angesehen, wenn ein Telemediendienst unter einem mit “Themen” überschriebenen Portal redaktionell gestaltete Onlineangebote bereithält und redaktionelle Hyperlinks sowie damit verlinkte Webseiten, die gleichfalls in Form redaktioneller Beiträge aufgemacht sind (sog. „Advetorials”) nicht in ausreichender Form als Werbung kennzeichnet.
Der wettbewerbsrechtliche Vorwurf war hier aber in erster Linie die Feststellung, dass die Blogartikel selbst getarnte Werbung sind. Wer Links auf Blogs schaltet, die inhaltlich frei und ggf. auch kritisch über Produkte berichten, begeht nach richtiger Ansicht nicht unbedingt verbotene Schleichwerbung, wenn die Links aus dem Gesamtzusammenhang als gekaufte Werbeklinks erkennbar sind. Hier gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze, wonach ein Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot nicht vorliegt, wenn der Werbecharakter des Links bei einer Gesamtbetrachtung ohne weiteres erkennbar ist und der Link selbst keine gesonderte eigene Werbewirkung entfaltet, vgl. BGH v. 01.07.2010 – I ZR 161/09.

Fortsetzung folgt…..

Der Autor ist Rechtsanwalt, u.a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 10 Jahren mit dem Glückspielrecht in Deutschland (www.wir-beraten-unternehmer.de)

3 Comments on "Update zum Onlinemarketingrecht oder die alternativlosesten Urteile aus 2011"

  1. Markus sagt:

    Sehr informativ…aber ernsthaft…ich kenne massig Marketer, die sich an keine der genannten regeln halten…

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