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Recht viel: Neue Entwicklungen im Online-Marketing Recht

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann und Rechtsanwalt Ulrich Fratton

Dr. Marc Laukemann

Frage: Würden Sie einem Juristen die Füße küssen?
Antwort: “Kommt darauf an wie hoch er hängt!”

Wer sich als Unternehmer vollständig rechtskonform verhalten will, hat es von Jahr zu Jahr schwieriger. Die Juristen machen es einem nicht leicht, sie zu mögen. Sowohl in der Europäischen Union als auch beim nationalen Gesetzgeber tragen sie dazu bei, dass sich stetig die Anzahl der Regelungen erhöht, die von Unternehmern im Rahmen des geschäftlichen Verkehrs zu beachten sind.

Der Zweck heiligt dabei oftmals jedes Mittel. Deshalb werden unter Berufung auf den Schutz der Verbraucher vor allem Kennzeichnungs- und Aufklärungspflichten so extrem verschärft, bis nur noch Spezialisten den Durchblick behalten können.

Dabei sind die Vorschriften eigentlich für die Unternehmen gemacht, die diese unter Androhung hoher Bußgeldvorschriften oder Abmahnkosten einhalten müssen. Hierzu einige aktuelle (manche sagen auch spannende) Beispiele aus der Beratungspraxis:

Tell-a-friend ab sofort praktisch unmöglich

Eine beliebte Werbemöglichkeit hat der Bundesgerichtshof jetzt in einer aufsehenerregenden Entscheidung praktisch abgeschafft: Die Tell-a-friend-Funktion.

Hierbei können Internetnutzer über die Website etwa eines Onlineshops Freunden von günstigen Angeboten oder ähnlichem berichten. Dazu geben sie die E-Mail-Adresse des Freundes sowie einen (ggf. vorgefertigten) Text in ein vorgefertigtes Formular ein und geben beides anschließend zur Versendung durch das Unternehmen frei. Durch die persönliche Ansprache ist der Werbeeffekt deutlich höher als bei einer unpersönlichen E-Mail-Werbung des Unternehmens.

Der Bundesgerichtshof urteilt, dass eine solche Empfehlungs-E-Mail, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, nicht anders zu beurteilen ist als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Eine solche ist aber unzulässig.

Empfehlung: Ab sofort sind auch Empfehlungs-E-Mails abmahnfähig. Jedes Unternehmen sollte daher dringend seinen Emailsystemversand überprüfen. Wer dennoch an seinem System grundsätzlich festhalten will, sollte zumindest die Wahrscheinlichkeit einer Abmahnung durch folgende Maßnahmen reduzieren:

  • Verwende klare, verständliche und leicht einsehbare Nutzungsbedingungen, die den Nutzer daraufhin hinweisen, dass Empfehlungsemails nur mit mutmaßlicher Zustimmung des Angeschriebenen versendet werden dürfen.
  • Biete keine Gewinne, Boni Gutschriften u. ä. im Gegenzug für eine Empfehlung an.
  • Stelle das System so ein, dass ein Mailversand an mehrere Beteiligte gleichzeitig nicht möglich ist.
  • Verwende geschlossene Nutzersysteme (idealerweise bestätigen diese vorher mit einem Klick deine Nutzungsbedingungen).
  • Biete eine Blacklist an, mit der Email-Adressen gesperrt werden können (Achtung: hier gibt es noch datenschutzrechtliche Herausforderungen).
  • Protokolliere Zeitpunkt und E-Mail des versendeten Nutzers (nicht aber die Daten des Empfängers).
  • Die Empfangsmail sollte:
    • Keinerlei Werbung und Werbehinweise enthalten
    • Den Empfehler als Absender kennzeichnen
    • Einen Link enthalten mit dem sich die Empfänger auf Ihre Blacklist eintragen lassen können.

Werbung mit „Direktverkauf“ oder „Factory Outlet nur direkt vom Hersteller

Bezeichnungen wie “Direktverkauf” oder „Factory Outlet“ erzielen in der Regel erstklassige Marketingeffekte und dadurch gute Umsätze. Derartige Werbung ist jedoch allein den Herstellern der verkauften Ware vorbehalten. Wer daher die Bezeichnungen „Factory Outlet“ und „Outlet“ benutzt, muss nachweisen, dass er die von ihm stammenden Waren unter Ausschaltung des Groß- und Zwischenhandels besonders preiswert anbietet, andernfalls handelt er wettbewerbswidrig, vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013 – I ZR 89/12.

  • Nach Ansicht des LG Stuttgart (15. Juni 1993, AZ: 11 KfH O 90/93) ist die Werbung “Fabrikverkauf direkt vom Hersteller” sogar dann irreführend, wenn der Hersteller der angebotenen Waren ein mit einem Geschäftsanteil von 50 Prozent an dem tatsächlich verkaufenden Unternehmen beteiligt ist.
  • Außerdem dürfen auch diese nicht zusätzlich noch Waren eines anderen Herstellers bei diesem Anlass verkaufen. Für eine Irreführung reicht es nach Ansicht des OLG Saarbrücken (01. März 1989, AZ 1 U 118/87) schon aus, wenn nur 1/3 des gesamten Warensortiments von anderen Herstellern stammt
  • Zudem erwarten Kunden in diesen Fällen Preisvorteile, die der Spanne der kompletten Ersparnis durch Ausschaltung Groß- und Zwischenhandel entspricht; wird diese Erwartung enttäuscht, liegt daher eine unzulässige Irreführung vor (LG Freiburg (Breisgau), 14. Juni 2002, AZ: 12 O 25/02, WRP 2002, 1106).

Wichtig: Wer nicht selbst produziert, muss auf andere Schlagworte (z. B. „Markenqualität zu Spitzenpreisen“) zurückgreifen.

Wer mit konkreten Preisen wirbt, muss in seinen Anzeigen sein vollständiges Impressum angeben

Nach § 5a Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) müssen bei einer Werbung, die konkrete Preise enthält, stets umfangreiche Informationspflichten beachtet werden. Unter anderem sind alle wesentlichen Merkmale der Leistung, Name und Anschrift des Anbieters, sowie Widerrufsrechte anzugeben.

Etwas anderes kann nach Ansicht des Oberlandesgerichts München dann gelten, wenn es sich um eine bloße Aufmerksamkeitswerbung handelt. Eine solche liegt aber nach dieser Entscheidung nicht vor, wenn eine Anzeige so gestaltet ist, dass das beworbene Produkt mit sämtlichen Informationen beschrieben wird, aufgrund derer sich der Verbraucher zum Kauf entschließen kann. Im vorliegenden Fall hatte ein Autohaus in einer Zeitungsanzeige zwar genaue Angaben zu den erhältlichen Modellen, der Ausstattung und dem jeweiligen Preis gemacht, hinsichtlich der Firmierung waren die Angaben jedoch sehr knapp. So fand sich kein Hinweis darauf, dass es sich bei dem Autohaus um eine GmbH handelt. Hierin sah ein Konkurrent einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht und verklagte schließlich die Firma auf Unterlassung.

Wann liegt ein konkretes Preisangebot vor?

Der Europäische Gerichtshof hat darüber hinaus entschieden, dass für ein konkretes Preisangebot sogar bereits ein „ab … €“-Preis in Verbindung mit einer ausreichend bestimmten Produktbezeichnung ausreicht. Hierdurch zeigt sich eine sehr weite Auslegung, ab wann ein konkreter Preis vorliegen kann.

So sah das auch das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein. Im dortigen Fall hatte der Anbieter eine Werbeanzeige für Kreuzfahrten in einer Tageszeitung geschaltet. Angegeben waren Abfahrts- und Zielort, die Reisedauer, die Unterbringungs- und Verpflegungsleistungen und ein “Ab”-Preis. Der genaue Zeitraum, sowie ausreichende Angaben zum Anbieter fehlten jedoch. Das Gericht urteilte, dass ein Kunde das Angebot als Dauerangebot verstehen dürfe und somit eine Informationspflicht bestanden hätte und erließ eine einstweilige Verfügung gegen den Anbieter.

Wichtig: Im Zweifel sollten immer zumindest am Rand einer Werbung die in § 5a Abs. 3 UWG genannten Informationen genannt werden. Nicht ausreichend ist in aller Regel ein bloßer Verweis auf die Website oder ähnliches. Darüber hinaus sollten konkrete Preisangebote komplett vermieden werden, soweit es um Werbung auf Social-Media-Plattformen geht. Der begrenzte Platz lässt regelmäßig keine Möglichkeit, die Informationspflichten ordnungsgemäß zu wahren.

Abmahnung recht günstig: Für den Geschäftsführer ist eine Abmahnung billiger als für seine Gesellschaft

Die Kosten der Abmahnung errechnen sich nach dem sogenannten Streitwert. Je höher dieser ist, umso höher sind die zu tragenden Kosten. Gerne wird dabei nicht nur die Gesellschaft sondern auch der Geschäftsführer persönlich in die Haftung genommen.

Werden mehrere Personen inhaltsgleich wegen der nämlichen Verletzungshandlung auf Unterlassung in Anspruch genommen, so handelt es sich gleichwohl rechtlich um mehrere selbständige Ansprüche, dass bedeutet, dass jede abgemahnte Person jeweils die vollen Erstattungskosten zu tragen hat. Das gilt auch dann, wenn eine juristische Person und ihr gesetzlicher Vertreter in Anspruch genommen werden.

Allerdings sind nach Ansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg bei gleichzeitiger Abmahnung einer juristischen Person und ihres gesetzlichen Vertreters (z. B. einer GmbH und des Geschäftsführers) die jeweiligen Streitwerte regelmäßig nicht gleich hoch. In der Regel ist der Streitwert für den Geschäftsführer geringer.

Auch erfreulich, die Kosten für eine Abmahnung im gewerblichen Rechtsschutz dürfen ohne Vorliegen wichtiger Gründe nicht höher liegen als in anderen Rechtsgebieten. In der Vergangenheit haben findige Abmahnanwälte immer wieder versucht, statt der regulären 1,3 RVG-Gebühr eine höhere 1,5 RVG-Gebühr durchzusetzen. Dem hat der BGH gerade erst einen Riegel vorgeschoben, vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2013 – X ZR 171/12.

Fazit

Die vorstehenden Entscheidungen machen deutlich, warum immer mehr Unternehmer auf die Frage „Was würden Sie sagen, wenn 10 Anwälte bis zum Hals im Sand feststecken?“ nur noch die Antwort übrig haben „Da hat der Sand nicht gereicht!“.
Den Kopf in den selbigen stecken ist für Unternehmer auch keine Lösung. Wenn es schon Anwälte gibt, kann man diese durchaus für eine fachkundige rechtliche Begleitung seines Unternehmens nutzen. Diese ist bekanntlich nicht zum Nulltarif zu haben. In der Regel sind die Kosten jedoch spätestens mit der ersten ersparten Abmahnung oder längst wieder hereingeholt. Der Unternehmer kann sich darüber hinaus damit trösten, dass die Anwaltswitze nicht ausgehen:
Wenn ein Anwalt und ein Politiker gleichzeitig ertrinken würden, und sie nur einen retten könnten. Was würden Sie tun? „Essen gehen oder die Zeitung lesen“?

Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann, Partner der Kanzlei Schaal & Partner, ist u. a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 14 Jahren mit dem Onlinemarketingrecht. Rechtsanwalt Ulrich Fratton ist angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei Schaal & Partner und dort auch für das IT-Recht zuständig (www.wir-beraten-unternehmer.de).

Die wichtigsten neuen Urteile zum Thema SEO und Internet Marketing

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann und Rechtsanwalt Ulrich Fratton

Dr. Marc Laukemann

Vor allem in der Internetwerbung wird mit immer härteren Bandagen gekämpft. Beliebt sind hierbei auch rechtliche Möglichkeiten. Gängigste Methode ist dabei, den Wettbewerber mittels Anwaltsschreibens abzumahnen, wie man das bereits aus den Schlagzeilen zum Filesharing kennt. Hierdurch soll der Wettbewerber gezwungen werden, eine Unterlassungserklärung abzugeben und sich zugleich für den Fall von Zuwiderhandlungen zur Zahlung hoher Vertragsstrafen verpflichten.

Gestützt werden derartige Abmahnungen in der Regel vor allem auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie auf das Markenrecht. In diesem Zusammenhang gab es in letzter Zeit einige sehr interessante Entscheidungen der Rechtsprechung, an welcher Kante die gerade noch zulässige Linie der Werbung verläuft.

BGH verfeinert seine Rechtsprechung zu Keywords bei AdWords

In den vergangenen Jahren haben die Gerichte wichtige Richtlinien zur Zulässigkeit von Brand Bidding aufgestellt (vgl. hierzu: Laukemann; „Brand Bidding und Markenrecht | Ist das Einbuchen fremder Keywords bei Google-Adword (jetzt) erlaubt?“ sowie Laukemann „BGH erleichtert Keyword-Advertisting bei Google-Adwords – mit Checkliste zulässiger Adwords-Werbung“). Im nunmehr entschiedenen Fall bot die Beklagte u.a. Erotikartikel online zum Verkauf an. Hierzu schaltete sie eine AdWords-Anzeige wie folgt:

“Erotik Shop & Erotik Shop
Ersparnis bis 94% garantiert.
Shop TÜV geprüft! Seriös & diskret.
Eis.de/_Erotik-Shop_&_Erotik-Shop”

Als Keyword verwendete sie unter anderem den Begriff “Beate Uhse”.
Der auf Markenrecht gestützten Klage von Beate Uhse folgte der Bundesgerichtshof (BGH) nur teilweise (Urt. v. 20.02.2013 – Az.: I ZR 172/11).

Zwar liege grundsätzlich keine Markenverletzung vor, wenn deutlich erkennbar sei, dass es sich bei der beworbenen Seite gerade nicht um eine solche der Markeninhaberin handele. Dennoch kann eine Markenverletzung vorliegen, wenn eine allgemein bekannte Marke im Sinne von Art. 9 Abs.1 c GMV als Keyword ausgenutzt wird, um gerade diese Bekanntheit für die eigene Werbung auszunutzen.

Wichtig: Beim Keyword-Advertising sollte vor allem bei sehr großen und bekannten Marken Vorsicht und Zurückhaltung geboten sein.

OLG Dresden: Die Werbung “VorratsGmbH ab 1450 EUR” im Rahmen der AdWords-Werbung ist wettbewerbswidrig

Das Oberlandesgericht (OLG) Dresden hat mit Urteil vom 19.02.2013 – Az.: 14 U 1810/12 entschieden, dass die Aussage “VorratsGmbH ab 1450 EUR” als AdWords-Anzeige eine wettbewerbswidrige Handlung darstellt, die von Konkurrenten gerichtlich untersagt werden kann.

Eine wettbewerbswidrige Handlung liegt unter anderem vor, wenn die Zielgruppe der Werbung durch die konkrete Werbung in die Irre geführt werden kann, § 5 UWG. Diesen Fall sah das Gericht hier als gegeben an.

Für die Gründung einer GmbH ist immer auch ein Stammkapital von Euro 25.000,00 erforderlich. Dieses wurde auch im eigentlichen Angebot der Beklagten deutlich, welches bei Aufruf der Anzeige erschien. Demnach waren für den Erwerb der bereits im Handelsregister eingetragenen GmbH nicht nur Euro 1.450,00, sondern tatsächlich Euro 26.450,00 erforderlich. Da das für Interessenten jedoch in der Werbung nicht unmittelbar ersichtlich war, wurde insoweit die Werbung als rechtswidrig untersagt.

Wichtig: Wer Preise angibt, sollte zumindest auf weitere entstehende Kosten hinweisen oder statt konkreter Zahlen besser Begriffe wie „besonders günstig“ verwenden.

OLG Düsseldorf erlaubt AdWords-Anzeige mit fremdem Domain-Namen

Mit Urteil vom 23.04.2013 – Az.: I 20 U 159/12 hat das OLG Düsseldorf die Nutzung eines fremden Domain-Namens als AdWords-Anzeige (hier: “fsp-online.com”) für zulässig erachtet. Allerdings erschien die geschaltete Werbung in einem mit “Anzeigen zu fsp-online.com” überschriebenen und zudem farblich vom Rest der Seite abgesetzten Feld auf der Ergebnisseite von Google. Zudem befand sich die Anzeige oberhalb der „normalen“ Suchergebnisse.

Hierin sah das OLG Düsseldorf keine Markenverletzung. Es sei durch die konkrete Gestaltung der Anzeige hinreichend deutlich geworden, dass der Schalter der Anzeige nicht den guten Ruf der Marke ausnutzen wolle, sondern nur auf ein Konkurrenzprodukt hinweisen wolle. Dies sei vom Grundsatz des freien Wettbewerbs noch gedeckt, da auch für Interessenten zweifelsfrei deutlich werde, dass es sich um Werbung der Konkurrenz handele.

Wichtig: Bei Werbung in Bezug auf Konkurrenzprodukte sollte immer deutlich werden, dass es sich gerade um Werbung eines Konkurrenten handelt.

LG Leipzig: Wer sich mit seinem Angebot nicht an Verbraucher wenden will, muss das zweifelsfrei deutlich machen

Wer sich mit seinen Angeboten nur an Unternehmer und nicht an Verbraucher wendet, hat es bei Online-Shops wesentlich leichter, da er die zahlreichen und umfangreichen Verbraucherschutzvorschriften im Onlinehandel nicht einhalten muss. Hierdurch ist natürlich die Versuchung groß, sich „grundsätzlich“ an Unternehmer zu wenden, „ausnahmsweise“ aber auch mal an Verbraucher zu verkaufen.

Dies hat das LG Leipzig jetzt erheblich erschwert. Mit Urteil vom 26.07.2013 – Az.: 08 O 3495/12 forderte es umfangreiche Sicherungsmaßnahmen des Online-Shop-Betreibers, mit denen dieser absichert, dass keine Verbraucher bestellen können. Hierzu gehören nach Ansicht der Richter unter anderem beispielsweise ein im Rahmen der Anmeldung zwingend auszufüllendes Feld für Firmennamen bzw. Steuernummer. Ein reiner Hinweis in den AGB oder der Über- oder Unterschrift der Website genügt hingegen ausdrücklich nicht.

Wichtig: Wer sich also rein an Unternehmer wenden will, sollte so gut wie möglich sicherstellen, dass ein Verbraucher nicht bestellen kann. Nur so ist er vor unberechtigten kostenpflichtigen Abmahnungen der „Verbraucher“-Konkurrenz geschützt.

SEO als Werk- oder als Dienstvertrag?

Dieser für den Laien rein sprachliche Unterschied macht für Juristen einen enormen Unterschied. So kann etwa der Leistungserbringer eines Werkvertrages auf Gewährleistung in Anspruch genommen werden, wenn der konkret geschuldete vereinbarte Erfolg nicht eintritt. Zudem ist ein Rücktritt möglich, der die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung der Vergütung eliminiert.

Handelt es sich hingegen um einen Dienstvertrag, schuldet der Leistungserbringer nur, dass er sich bei der Leistungserbringung die Mühe gibt, die der Auftraggeber erwarten kann. Tritt jedoch der erwartete Erfolg nicht ein, hat der Auftraggeber Pech und muss trotzdem die Vergütung bezahlen. Auch Gewährleistung gibt es in diesem Fall nicht.

Der Dienstvertrag ist also eher für den SEO-Dienstleister günstig, der Werkvertrag eher für den Auftraggeber. Welche Vertragsart im Einzelfall vorliegt, hängt von den Vertragsdetails ab und ist nicht immer einfach zu bestimmen. Insbesondere reicht eine reine Bezeichnung als „Werkvertrag“ bzw. „Dienstvertrag“ nicht aus. Ein Werkvertrag liegt dann vor, wenn ein konkret messbarer Erfolg geschuldet ist.

In einem aktuellen Urteil hat etwa das LG Amberg am 22.08.2012 – Az.: 14 O 417/12 entschieden, dass bei einer Zusage des SEO-Dienstleisters, binnen 3 Monaten jeweils 228 Links auf die Seite des Klägers zu setzen gegen Zahlung von Euro 177,00 pro Monat, ein Werkvertrag vorliegt. Anders wäre es wohl gewesen, wenn lediglich eine Verpflichtung zum allgemeinen „Linkbuilding“ bestanden hätte.

Wichtig: Auch SEO-Dienstleister sollten auf gründliche, von Fachleuten formulierte Verträge und Angebote setzen sollten. Sonst kann sich die anfangs so schön hoch vereinbarte Pauschalvergütung durch Mängelbeseitigungszeit und -kosten sehr schnell auf einen lächerlichen Stundensatz relativieren.

Neue Verbraucherrechterichtlinie

Am 13. Juni 2014 tritt die soeben verabschiedete neue Verbraucherrechterichtlinie in Kraft. Hierdurch ergibt sich für Online-Händler erheblicher Umstellungsbedarf für die Shop-Gestaltung, insbesondere im Hinblick auf Informationspflichten gegenüber Verbrauchern zum Widerrufsrecht.

Ab dann gelten Beispielsweise:

  • Zahlungen, die über das Entgelt für die Hauptleistung des Unternehmers hinausgehen, z.B. Bearbeitungsgebühren oder Entgelte für Stornoversicherungen, müssen künftig ausdrücklich getroffen werden. Eine Vereinbarung im Internet darüber ist nur wirksam, wenn der Verbraucher aktiv ein Häkchen setzen muss (sog. Opt-In-Lösung).
  • Auch wird das Verlangen von Zusatzgebühren für bestimmte Zahlungsarten, etwa mit Kreditkarte, erschwert. Gleiches gilt für kostenpflichtige Hotlines.
  • Die Richtlinie sieht jedoch auch Änderungen zum Nachteil der Verbraucher vor. So erlischt das Widerrufsrecht bei fehlender oder falscher Belehrung nach zwölf Monaten und vierzehn Tagen anstatt bisher unbefristet fortzubestehen.
  • Zudem hat grundsätzlich der Verbraucher nach einem Widerruf die Kosten für die Rücksendung der Ware zu tragen. Voraussetzung ist aber, dass der Unternehmer den Verbraucher von dieser Pflicht korrekt unterrichtet hat. Das ist jedoch sehr kompliziert, da sich die Belehrung teilweise für verschiedene Arten von Waren unterscheidet. Teilweise könnten damit mehrfache Widerrufsbelehrungen erforderlich werden.

Wichtig: Auch über die vorgenannten Punkte hinaus gibt es noch kleinere Änderungen. Wer hier Abmahnungen von Verbraucherschutzverbänden und Klagen von Kunden vermeiden will, sollte sich daher rechtzeitig vorher informieren.

Neues Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken tritt endlich in Kraft

Am 20.09.2013 hat der Bundesrat den Weg für das neue Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken frei gemacht. Ziel des Gesetzes ist es, den Verbraucher vor überhöhten Abmahngebühren bei Urheberrechtsverletzungen zu schützen und Massenabmahnungen zu bekämpfen. Im Einzelnen gelten nunmehr folgende Regelungen:

  • Die Abmahngebühren für Anwälte für die erste Abmahnung an einen privaten Nutzer werden fortan regelmäßig auf 155,30 Euro beschränkt.
  • Im Urheberrecht wird zudem der „fliegenden Gerichtsstand“ bei Klagen gegen Verbraucher abgeschafft. Das heißt, dass sich der Kläger künftig auch bei Urheberrechtverletzungen im Internet nicht mehr das Gericht mit der für ihn günstigsten Rechtsprechung aussuchen kann. Der Verbraucher kann sich in Zukunft darauf verlassen, dass er wegen Urheberrechtsverletzungen an seinem Wohnsitz verklagt wird.
  • Verträge über Gewinnspieldienste können künftig wirksam nur in Textform geschlossen werden.
  • Zudem werden die maximalen Bußgelder für unerlaubte Werbeanrufe von 50.000 auf 300.000 Euro versechsfacht.
  • Künftig muss aus Rechnung von Inkassobüros klar hervorgehen, für wen ein Inkassounternehmen arbeitet, warum es einen bestimmten Betrag einfordert und wie sich die Inkassokosten berechnen. Aufsichtsbehörden können vor dem Widerruf der Registrierung schärfere Sanktionen gegen in- und ausländische Inkassodienstleister aussprechen und Betriebe ohne Registrierung schließen.

Fazit

Auch der Gesetzgeber ist langsam im Onlinemarkt angekommen. Immer neue Gesetze führen zu immer mehr Pflichten und damit zu Verwaltungsaufwand für die Betroffenen. Das abstrakte Abmahnrisiko erhöht sich damit weiterhin. Dafür bleibt es zumindest spannend?.

Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann, Partner der Kanzlei Schaal & Partner, ist u.a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 14 Jahren mit dem Onlinemarketingrecht. Rechtsanwalt Ulrich Fratton ist angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei Schaal & Partner und dort auch für das IT-Recht zuständig (www.wir-beraten-unternehmer.de).

Verwendung alter E-Mail-Adressen zu Werbezwecken ohne Einwilligung des Inhabers unzulässig

Dr. Marc Laukemann

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann

Der Datenschutz ist derzeit in aller Munde. Sei es der milliardenschwere Börsengang von Facebook, einem Unternehmen, dass die Daten seiner Nutzer zu Geld macht, oder die mittlerweile wieder eingestampften Expansionspläne der SCHUFA (“Schufa will Facebook-Nutzer durchleuchten”): mittlerweile muss auch dem Letzten klar sein, dass auch Informationen von Privatpersonen bares Geld wert sind.

In letzter Zeit werden von den Gesetzgebern verstärkt Anstrengungen unternommen, um die Sammelwut der Firmen nach Daten vor allem von Internetnutzern etwas einzudämmen. Ein wichtiger Termin ist diesbezüglich der 31.08.2012.

An diesem Tag endet für Datenbestände, die vor dem 31.08.2009 für Markt- und Meinungsforschungs- sowie für Werbungszwecke erhoben und gespeichert wurden, die letzte Übergangsfrist des § 47 BDSG. Um Bußgeldern und Abmahnungen zu entgehen, sollten daher vor allem Firmen, die in diesen Branchen tätig sind, umgehend ihre Datenbestände an die neue Rechtslage anpassen.

1. Was gilt künftig?

Hier ist vor allem § 28 BDSG in der neuen Fassung von Bedeutung. Im Wesentlichen sind hier die folgenden Änderungen zu beachten:

1.1 Grundsätzlich ist eine direkte Kontaktierung nur noch zulässig, wenn der Betroffene vorher schriftlich einwilligt oder im Falle der anderweitigen vorherigen Einwilligung das Verfahren nach § 28 Abs. 3a BDSG durchgeführt wird (dass bedeutet vor allem eine schriftliche Bestätigung des Inhalts durch den Speichernden an den Betroffenen).

1.2 Allgemein zugängliche Daten dürfen für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke des Verwenders auch dann verwendet werden, wenn das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt.

1.3 Sofern weder Einwilligung noch Allgemeinzugänglichkeit vorliegt, ist eine direkte Kontaktierung nur zulässig, wenn die Daten

1.3.1 listenmäßig oder auf andere Art zusammengefasst sind,

1.3.2 nur folgende Daten enthalten:

Beruf, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, Name, Titel, Akademischer Grad, Anschrift, Geburtsjahr, teilweise weitere Daten, sofern die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG,

1.3.3 die Daten für folgende Zwecke erhoben werden:

  • Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen (Werbung nur unter seiner beruflichen Anschrift)
  • Werbung für steuerbegünstigte Spenden
  • Werbung der erhebenden Stelle für eigene Angebote, soweit die Daten im
  • Rahmen einer vorangegangenen Geschäftsbeziehung oder aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen gewonnen wurden

und die Verarbeitung oder Nutzung für diese Zwecke auch erforderlich ist,

1.3.4 und folgende weitere Voraussetzungen erfüllt sind:

  • der Verarbeitung der Daten dürfen keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen entgegenstehen,
  • die Daten dürfen für keinen anderen Zweck als den, zu dem sie übermittelt worden sind, verwendet werden,
  • aus der Kontaktierung muss sich ergeben, aus welcher Quelle die Daten des Betroffenen stammen bzw. von wem diese Daten erhoben wurden
  • der Datenübermittler stellt sicher, dass er für die letzten zwei Jahre zurückverfolgen kann, welche Daten an welche anderen Personen weitergegeben wurden und woher er diese erlangt hat.

Was ist jetzt zu tun?

Vor allem ist darauf zu achten, dass zwischen Neu- und Altbeständen an Daten sauber getrennt wird. Ansonsten droht eine Vermischung von verwertbaren und unverwertbaren Daten, die schlimmstenfalls zur „Infizierung“ auch der verwertbaren Daten führt und diese mangels Unterscheidbarkeit praktisch unverwertbar macht!

Bei der Unterscheidung ist für Adresshändler nochmals zwischen Altdaten zu unterscheiden, die bis einschließlich 31.08.2009 eingekauft wurden und solchen, die danach eingekauft wurden. Für letztere galt nämlich bisher schon nicht mehr die jetzt auslaufende Übergangsfrist, so dass diese wie „neue“ Daten zu behandeln sind.

Sofern bei Altbeständen, das obige Listenprivileg greift, können diese weiter verwendet werden. Sofern das Listenprivileg nicht greift, ist zu prüfen, ob die folgenden Informationen kumulativ vorliegen:

  • woher stammen die Daten,
  • wann wurden diese gespeichert,
  • an wen wurden diese Daten übermittelt, und
  • liegt jeweils eine Einwilligung in der Verwendung vor?

Sofern alle Voraussetzungen vorliegen, dürfen diese Altdaten weiter verwendet werden, soweit die Verwendung auf die oben genannten Angaben (Beruf, Name …) beschränkt bleibt.

Bei den restlichen Altbeständen bleibt nur die Möglichkeit, bis einschließlich 31.08.2012 eine ausdrückliche Einwilligung der Betroffenen Personen einzuholen, notfalls über die Personen, die die Daten damals erhoben haben. So lange dürfen die Altbestände nämlich noch genutzt werden. Die Einholung des Einverständnisses ist auch telefonisch möglich, allerdings ist dann jeweils das Verfahren nach § 28 Abs. 3a BDSG zu beachten.

3. Welche Folgen drohen bei Verstößen?

Für Verstöße gegen die neuen Datenschutzbestimmungen drohen auch den Geschäftsführern persönlich Bußgelder von bis zu Euro 50.000,00.

Der Autor ist Rechtsanwalt, u. a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 12 Jahren mit dem Onlinemarketingrecht in Deutschland (www.wir-beraten-unternehmer.de).

Update zum Onlinemarketingrecht oder die alternativlosesten Urteile aus 2011

Teil 1: Rechtsentwicklungen im SEM, SEO und Affiliatebereich

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann

Braucht es jetzt noch einen Jahresrückblick über Rechtsentwicklungen im Onlinemarketing in 2011, wo wir alle fest mit den Planungen in 2012 beschäftigt sind? Hier hilft das schöne Zitat des amerikanischen Philosophen George Santayana „Wer sich an die Vergangenheit nicht erinnern kann, ist dazu verdammt, sie zu wiederholen.“ Mit dieser Erkenntnis gewappnet, möchte ich die wichtigsten Rechtsentwicklungen im Onlinemarketing vorstellen, die ich nachfolgend darstellen möchte. Aus Platzgründen ist der Artikel in zwei Teile aufgeteilt. Teil 2 beschäftigt sich mit den Rechtsentwicklungen im Datenschutz:

I. SEM UND RECHT

1. Brandbidding
Bekanntlich stufte der Europäische Gerichtshof die Verwendung einer fremden Marke als Keyword bei Google AdWords (auch bekannt als Brandbidding) dann als Markenverletzung ein, wenn eine Anzeige beim Durchschnittsnutzer den unzutreffenden Eindruck vermittelt, diese stamme von der Markeninhaberin oder zwischen dem Werbenden und der Markeninhaberin bestünden wirtschaftliche Verbindungen (sogenannte Täuschung über die „betriebliche Herkunft“ der verwendeten Marke). Die konkreten praktischen Auswirkungen seiner Rechtssprechung blieben jedoch unklar.

Nunmehr hatte das höchste deutsche Zivilgericht, der BGH, in seinem Bananabay-Urteil (BGH vom 13.1.2011 – I ZR 125/07, Bananabay II) entschieden, dass in vielen Fällen Google-Adwords-Buchungen nicht zu beanstanden sind. Allein aus der Einblendung der Werbung bei Eingabe des Suchbegriffes könne nämlich nicht auf eine solche Verbindung geschlossen werden, da diese deutlich als Anzeige gekennzeichnet sei.

Voraussetzung für die Zulässigkeit ist allerdings, dass

  • die Anzeige selbst weder das fremde Zeichen (Firmen- oder Markenname)
  • noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält und
  • der angegebene Domain-Name auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.

Die Instanzgerichte neigen allerdings nach wie vor dazu, die EuGH-Rechtssprechung zu Gunsten der Markeninhaber auszulegen und einen Eingriff in die so genannte Herkunftsfunktion der Marke anzunehmen. Sowohl das OLG Braunschweig als auch das OLG Düsseldorf sind der Auffassung, dass sehr häufig eine Irreführungsgefahr bei GoogleAd zu bejahen sei, wobei es nicht einmal darauf ankommen soll, ob der Name in der entsprechenden Google-Anzeige vorkommt.

Inzwischen hat der Europäische Gerichtshof noch ein weiteres Urteil gefällt (EuGH vom 22.09.2011, Az. C-323/09 – Interflora) und sieht in der Verwendung einer fremden Marke als Keyword in einer AdWords-Kampagne dann eine Markenverletzung, wenn eine vom Markenrechtsschutz beabsichtigte Funktion der Marke beeinträchtigt wird. Dies liegt in der reinen Nutzung der Werbefunktion der Marke nicht vor, sondern nur noch dann, wenn

  • der falsche Eindruck erweckt werde, zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber bestehe eine wirtschaftliche Verbindung (z.B. durch Verwendung von Begriffen „Vertriebspartner“ „Wir von xy“ etc.), so genannter Verletzung der Herkunftsfunktion der Marke
  • die von einem Mitbewerber in einer Google-Adwords-Anzeige verwendete Marke in einer Weise verwendet wird, die Auswirkungen auf den Ruf der bekannten Marke habe und damit dessen Wahrung gefährde (z.B. die Verwendung der Marke Coca-Cola für das neue Thilo Sarazzin-Buch oder bei Einsatz von Markennamen für Erotikprodukte)
  • in sonstigen (seltenen) Fällen der Verwässerung, Verunglimpfung der Marke oder beim Trittbrettfahren bezüglich der verwendeten Marke zu sehen ist.

Fazit: Die Buchung fremder Marken als Keyword ist grundsätzlich zulässig, es sollten jedoch die unter 2. dargestellten Hinweise beachtet werden.

2. Was bei der Gestaltung von Adword-Anzeigen zu beachten ist
2.1. Bei der Werbung mit fremden Marken gilt folgendes:

(1) Unzulässig wird das Brandbidding, wenn der Normalsurfer aus den Umständen oder der Gestaltung der Anzeige auf eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Werbendem und Markeninhaber schließen muss.

(2) Jeder Werbende sollte in der Anzeige darauf achten, die nicht der Eindruck entsteht, die eigene Marke sei mit der verwendeten Marke wirtschaftlich verbunden (z.B. in dem in der Anzeige die eigene Marke besonders herausstellt oder sogleich auf eine Domain verlinkt, die die eigene Marke im Namen führt).

(3) Es sollte jeder Eindruck vermieden werden, dass die verwendete Marke herabgesetzt, nachgeahmt oder verunglimpft wird.

(4) Vorsicht ist weiter bei der Verwendung der Broad-Match-Option geboten. Sucht ein Nutzer nach einem Gattungsbegriff in Kombination mit einer Marke, liegt eine wirtschaftliche Verbindung womöglich näher.

2.2. Sonstige rechtliche Vorgaben:
Der verwendete Anzeigentext darf nicht irreführend sein. Grundsätzlich hilft auch eine Klarstellung auf der Zielseite nicht. Eine Ausnahme hatte der Bundesgerichtshof im Fall der Werbung mit “Lieferung innerhalb 24 Stunden” zugelassen, wenn nähere Erläuterungen zu Feiertagsbestellungen etc. auf der Landingpage aufgenommen sind.

Voraussetzung ist aber, dass diese Erläuterungen naheliegend sind; in allen übrigen Fällen müssen Einschärnkungen der Verfügbarkeit oder Zusatzkosten in der Anzeige selbst enthalten sein. So müssen bei einer Anzeige unter Hinweis auf eine kostenpflichtigen Hotline sowohl die Telefonkosten für Anrufe vom Festnetz wie auch Mobilfunk in der Anzeige selbst enthalten sein (Wer hat eine Idee wie man das machen kann?). Eine Lösung kann allenfalls sein, die die Rufnummer erst auf der Zielseite zu bewerben.

II. RECHTSENTWICKLUNGEN IM AFFILIATEBEREICH

Schwerpunkt in der Rechtsentwicklung im Affiliate-Bereich ist nach wie vor die Frage der Haftung des Merchant für Wettbewerbsverstöße seines Affiliate.

1. Was galt bisher?
Rückblick: Nach bisheriger Rechtsprechung haftete ein Unternehmer für Handlungen seiner Werbepartner, wenn diese

  • auf ihrer Website ständig einen Link auf die das Angebot dieses Unternehmens enthaltende Internetseite bereitstellen und
  • der Werbepartner für jeden Besucher, der über diesen Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision zahlt und
  • der Unternehmer dem Werbepartner eine Auswahl für die Gestaltung der Werbemittel vorgibt und
  • der jeweilige Werbepartner erst nach einer Überprüfung in das Partnerprogramm aufgenommen wird (sogenannte Beauftragtenrechtssprechung)

Sofern das Unternehmen nicht damit rechnen musste, dass der Werbepartner noch anderweitig für ihn tätig wurde, war die Haftung des Unternehmers aber nur auf Rechtsverletzungen beschränkt, die auf der zum Partnerprogramm angemeldeten und abgerechneten Website erfolgte (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2009 – Az.: I ZR 109/06).

2. Was ist weiter zu beachten?
2.1. Neues zur Haftung des Merchant für die Webung seines Affiliates

Von einer vorstehend beschriebenen Zurechnung der Werbung des Affiliate, die zu einer Haftung des Merchant führt, ist nach einer Entscheidung des OLG Köln 28.01.2011 – 6 U 200/05 dann auszugehen, wenn

  • der Affiliate einen vertraglichen Anspruch hätte, das der Werbung des Merchant nützliche Anklicken eines Links auf der angezeigten Seite mit der Bezeichnung als „gültigen Klick“ über das Partnerprogramm abzurechnen und
  • es sich dem Merchant hätte aufdrängen müssen, dass der Affiliate im Bereich dieser in die Abwicklung seines Partnerprogramm eingebundenen Seite eine Suchmaschinenmanipulation vornahm, welche die Gefahr von Kennzeichenverletzungen in sich barg, sofern
  • der Merchant auf zumutbare Weise diese Manipulation hätte unterbinden können.

Verpflichtet sich der Merchant im Rahmen einer vertraglichen Unterlassungserklärung (z.B. nach einer Abmahnung), bestimmte Suchwörter nicht mehr zu verwenden, haftet das Unternehmen aber insoweit nicht für entsprechende Rechtsverletzungen seiner Affiliates, da es sich hierbei lediglich um vertragliche Absprachen handelt und der Affiliate nicht zur Erfüllung dieser vertraglichen Pflichten vom Merchant eingesetzt wird, vgl. OLG Köln Urt. v. 12.02.2010 – Az.: 6 U 169/09

2.2. Preisangabenpflicht
Ein Affiliate, der online eine Hotel-Reservierungsplattform unterhält, bleibt nach einem Urteil des Landgerichts München verpflichtet (Urt. v. 29.05.2009 – Az.: 11 HK 5959/09) bei den Hotelzimmern nicht nur Brutto-Preise inklusive sämtlicher sonstiger Kosten, sondern auch Netto-Entgelte anzugeben. Er kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sich die beworbenen Hotelzimmer im Ausland befinden und dass die die Netto-Preisangabe für die dortigen Hotels (hier in den USA) marktüblich sei. Vielmehr gelte auch insoweit die deutsche Preisangabenverordnung.
Zugleich stellten die Richter klar, dass der Merchant, der diesbezüglich bereits abgemahnt wurde, seiner Pflicht nachkommen muss, drohende zukünftige Verletzungsfälle abzuwenden und dabei entsprechend auf die Affiliates (idealerweise durch Drohung mit der Geltendmachung zuvor vereinbarter Vertragsstrafen) einzuwirken.

3. Abrechnungsbetrug bei Affiliateagenturen
Andreas Hörr deckte in 2011 dankeswerter Weise die Widersprüche bei der Abrechnung von Affiliateprovisionen durch Agenturen auf. In der anschließenden Diskussion in der Affiliate-Szene hat sich gezeigt, dass sich die Affiliates – vorsichtig formuliert – häufig schlecht informiert fühlen und kein Vertrauen in die Abrechnungspraxis der Agenturen haben.

Dabei ist die rechtliche Ausgangslage grundsätzlich klar und für den Affiliate positiv:
Die Agentur ist vertraglich verpflichtet,

  • getätigte Umsätze zu bestätigen.
  • ordnungsgemäß über Stornos zu berichten, wenn diese die Provision mindern.
  • Dieser Anspruch ist über § 259 BGB auch gerichtlich durchsetzbar.

  • Werden überhöhte Stornozahlen gemeldet, ist dies ebenfalls eine Vertragsverletzung und – soweit dies absichtlich – geschieht als (versuchter) Betrug zu qualifizieren.
  • Konsequente Täuschungen über die Höhe der Vergütung können darüber hinaus auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen, welcher von allen Konkurrenten abgemahnt werden kann.

Soweit die Theorie; in der Praxis scheitern viele Affiliates daran, Nachweise für unvollständige Abrechnungen zusammenzustellen oder daran, dass die Vertragspartner des Affiliates Netzwerkagenturen sind, die sich wiederum weigern, ihre Vergütungsansprüche gegen den Advertiser konsequent und nachhaltig durchzusetzen.

Aber auch ein solches Vorgehen der Agenturen bringt diese nicht nur in Verruf sondern stellt auch eine vertragliche Nebenpflichtverletzung gem. § 241 Abs. 2 BGB dar, welche wiederum zum Schadensersatz berechtigt. Nun könnte man argumentieren, dass das Netzwerk insoweit verpflichtet ist, eventuelle Auskunftsansprüche gegen den Advertiser vollständig herauszugeben bzw. abzutreten.

Am meisten Druck lässt sich in Fällen dieser Art wohl über gemeinsame konzertierte Aktionen zahlreicher betroffener Affiliates erreichen. Hier bestehen vielfältige deutlich effektivere Möglichkeiten des gemeinsamen Vorgehens, sei es über Presseartikel, das Einschalten von Verbänden (vielleicht BVDW?) oder die Gründung von Interessengemeinschaften oder die Zusammenarbeit mit gemeinsam beauftragten Rechtsanwälten und deren Prozessfinanzierern

Was hier wirklich hilft, wird die Praxis zeigen.

III. SUCHMASCHINENOPTIMIERUNG SEO UND RECHT

1. Verwendung geschützter Begriffe bei der Optimierung (im Quelltext u.a.)
Die oben zu Google-Adwordswerbung getroffenen Feststellungen gelten im Bereich der Suchmaschinenoptimierung, wie der BGH, Urteil vom 13.1.2011 – I ZR 46/08 nochmals klarstellte, gerade nicht.

Da bei den Ergebnissen der Trefferliste für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich werde, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke übereinstimmenden (Meta-)Tags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, bleibt deren Verwendung rechtlich höchst gefährlich. Es bestehe nämlich die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst.

Es gilt insoweit nach wie vor, dass die Nutzung fremder Marken auf der eigenen Website einer Rechtfertigung bedarf.

Eine solche Rechtfertigung kann etwa in der kritischen Auseinandersetzung mit bestimmten Produkten oder Marken liegen. Wenn also die intensive Berichterstattung über eine Marke zu einem guten Google-Ranking führt, hat der Markeninhaber aus Markenrecht dagegen keine Handhabe.

2. Falsche Eingruppierung bei Onlinemarktplätzen
Aus gut informierten Kreisen ist zu hören, dass es in Online-Marktplätzen immer mal wieder versucht werden soll, mehr Aufmerksamkeit durch die Eingruppierung in falsche Rubriken oder die Verwendung falscher Keywords zu erreichen.

Wenn Verbraucher gezielt in einer Rubrik suchen und dort auch Anzeigen finden, die in die Rubrik nicht hinein gehören, liegt grundsätzlich eine Irreführung nahe. Eine Ausnahme sah der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem ein Kfz-Händler ein Auto mit einer Laufleistung von mehr als 120.000 km (womöglich versehentlich) in der Rubrik unter 5.000 km einer Online-Verkaufsplattform einsortiert hatte. Während die Vorinstanzen hier eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung sahen, hat dies im vorliegenden Fall für nicht täuschungsrelevant angesehen, weil sich aus der Beschreibung der Anzeige der tatsächliche Kilometerstand unmittelbar ergab (vgl. BGH vom 6.10.2011 – I ZR 42/10).

3. Verwendung illegaler Inhalte
Die Gerichte überprüfen auch den Quelltext einer Webseite daraufhin, ob diese illegale Inhalte enthalten, die dann auch zu einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch führen können. Allein die Verwendung der Suchbegriffe “Diplomarbeit” und “kaufen” im Quelltext der Internetseite eines “akademischen Ghostwriters” zur Suchmaschinenbeeinflussung in dem Sinne, dass die Seite bei entsprechender Eingabe auf einem oberen Platz angezeigt wird, stellt nach Auffassung des OLG Köln Urteil vom 23.02.2011 6 U 178/10 keine Irreführung des angesprochenen Verkehrs dar, wenn nur legale Hilfestellungen bei der Anfertigung wissenschaftlicher Arbeiten angeboten werden.

Dass Angaben über Unternehmen grundsätzlich zutreffend zu sein haben und den Verbraucher nicht in die Irre führen dürfen, zeigt auch eine Entscheidung des Landgerichts München. Hier wurde ein Unternehmen zur Unterlassung verpflichtet, weil es in seinem Google-Places-Profil einen falschen Geschäftssitz angegeben hatte.

4. Linkplacement und Schleichwerbung
Bereits Anfang des Jahres berichteten verschiedene Seiten über massive Schleichwerbung in der deutschen Blogszene. So soll ein Unternehmen umfangreich deutsche Blogger angeschrieben, um diese dazu zu überreden, Beiträge zu bestimmten Themen zu schreiben und dabei auf bestimmte Zielseiten von Kunden der Agentur zu verlinken (Backlinks). Im Gegenzug wurden Beträge zwischen 25 – 65 EUR angeboten.

Hintergrund war natürlich nicht in erster Linie, bei den Lesern der Blogs für die Produkte zu werben, sondern organische Links zu kreieren, die positiven Einfluss auf das Google-Ranking haben.

Alle Juristen stufen bisher gekaufte Links als wettbewerbswidrige Schleichwerbung und damit als Verstoß gegen §§ 4 Nr. 3; Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3; UWG; 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG ein. Danach muss so genannte kommerzielle Kommunikation (insbesondere also Werbung) klar als solche erkennbar sein.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften ist weiterhin, dass überhaupt ein redaktioneller Blog-Teil auf der Seite vorhanden ist, auf der Werbung betrieben werden soll. Bei unternehmensunabhängigen Blogs ist dies dann der Fall, wenn die dort behalndelten Themen deutlich den rein privaten, auf eine begrenzte Anzahl von Usern ausgerichteter Bereich verlassen.

Auch das Oberlandesgericht München hatte bereits in einem Urteil vom 10.12.2009 – 29 U 2841/09 es für wettbewerbswidrig angesehen, wenn ein Telemediendienst unter einem mit “Themen” überschriebenen Portal redaktionell gestaltete Onlineangebote bereithält und redaktionelle Hyperlinks sowie damit verlinkte Webseiten, die gleichfalls in Form redaktioneller Beiträge aufgemacht sind (sog. „Advetorials”) nicht in ausreichender Form als Werbung kennzeichnet.
Der wettbewerbsrechtliche Vorwurf war hier aber in erster Linie die Feststellung, dass die Blogartikel selbst getarnte Werbung sind. Wer Links auf Blogs schaltet, die inhaltlich frei und ggf. auch kritisch über Produkte berichten, begeht nach richtiger Ansicht nicht unbedingt verbotene Schleichwerbung, wenn die Links aus dem Gesamtzusammenhang als gekaufte Werbeklinks erkennbar sind. Hier gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze, wonach ein Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot nicht vorliegt, wenn der Werbecharakter des Links bei einer Gesamtbetrachtung ohne weiteres erkennbar ist und der Link selbst keine gesonderte eigene Werbewirkung entfaltet, vgl. BGH v. 01.07.2010 – I ZR 161/09.

Fortsetzung folgt…..

Der Autor ist Rechtsanwalt, u.a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 10 Jahren mit dem Glückspielrecht in Deutschland (www.wir-beraten-unternehmer.de)

Glücksspiel bleibt Glücksspiel

Über einen neuen Glücksspielsstaatsvertrag, den kein Mensch braucht, über ein Urteil, dass die Vermittlung von Pferdewetten im Internet untersagt und die Erkenntnis, dass Sieger beim Texas Hold´em einfach nur Glück haben.

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann

Es ist noch nicht solange her, da habe ich an dieser Stelle über den neuen Glücksspielstaatsvertrag von Schleswig-Holstein berichtet. Trotz zahlreicher offener Fragen schien es so, dass sich die Schere zwischen gesetzgeberischer Regulierungswut und tatsächlichen Marktgeschehen langsam schließen könnte.

Neuer Vertrag neuer Ärger

Aber das Imperium in Form der übrigen 15 Bundesländer schlug zurück:

Gestern haben mit Ausnahme Schleswig-Holsteins die Regierungschefs der Bundesländer am gestrigen Tage (15. Dezember) in Berlin den geänderten Glücksspielstaatsvertrag unterzeichnet.

Darin ist folgendes geregelt:

  • Im Bereich der Sportwetten sollen 20 private Wettanbieter für einen Zeitraum von zunächst sieben Jahren länderübergreifende Konzessionen erhalten.
  • Bei den Lotterien bleibt es beim staatlichen Veranstaltungsmonopol.
  • Für Casinospiele einschließlich Poker gilt auch in Zukunft die Begrenzung des Angebots auf die Spielbanken.
  • Die 15 Länder hatten zu Protokoll gegeben, dass die Zuleitung an die Parlamente zur Ratifizierung des Vertrages erst erfolgen soll, wenn eine Notifizierung des Vertrages durch die Europäische Kommission erfolgt ist.
  • Schleswig-Holstein hat den Staatsvertrag nicht unterschrieben, da es bereits ein eigenes Glücksspielgesetz im Landtag verabschiedet hat. Es tritt am 1. Januar in Kraft. Das Gesetz hält am staatlichen Lottomonopol fest, öffnet den Markt aber privaten Anbietern von Online- Sportwetten, -Poker und auch den Online-Vertrieb von Lotto.

Alles bleibt unklar

Gegen die Neuregelung des Staatsvertrages sind von verschiedenen namhaften Juristen bereits verfassungs- und europarechtliche Bedenken vorgetragen worden. Betandwin hat bereits eine Bewerde vor der EU-Kommission angedroht.
Vor Gericht wird noch über die Wirksamkeit der alten Verträge gestritten. Auch hier besteht wenig Einigkeit.

Es dürfte sehr zweifelhaft sein, ob die Neuregelung eine längere Lebensdauer hat als die letzten Staatsverträge zum Glücksspielrecht.

In jedem Fall bleibt es zunächst bei strengen gesetzlichen Restriktionen und viel Arbeit für die Anwälte.

BGH bestätigt Glücksspielstaatsvertrag

Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Glücksspiel war zuletzt wieder Thema einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 28.09.2011 – I ZR 93/10 – Pokern im Internet). Der Gerichtshof hat – wenig überraschend – darin zunächst das bestehende Verbot der Verbreitung von Glückspiel im Internet als mit deutschem Verfassungs- und Europarecht vereinbar angesehen.

Neues Urteil Vermittlung von Pferdewetten im Internet unzulässig

Bemerkenswert ist die Entscheidung in anderer Hinsicht:

Auf den Einwand der Kritiker des Glücksspielstaats, wonach eine willkürliche Ausnahme von der Beschränkung der Tätigkeit der Wettannahme im Internet für Pferdewetten bestünde, weshalb der gesamte Glücksspielsstaatsvertrag inkohärent und damit unwirksam sei, kontert der BGH mit einer überraschende Aussage: Danach sei zwar die telefonische und telegrafische Vermittlung von Pferdewetten zulässig; Pferdewetten dürften aber nicht über das Internet angeboten oder vermittelt werden.

Die Tatsache, dass viele Aufsichtsbehörden dies anders gesehen haben und daher gegen private Pferdewettvermittler im Internet nicht eingeschritten seien, ändere hieran nichts.

Für die unmittelbare Zukunft ist daher mit neuen Verbotsverfahren der Aufsichtsbehörden und Abmahnungen zu rechnen.

50-Cent-Gewinnspiele sind zulässig

Nur nebenbei erwähnt der BGH in derselben Entscheidung, dass sogenannte zufallsabhängige Call-in-Gewinnspiele gegen Entgelt, die im Internet, Fernsehen oder Radio veranstaltet (wie früher bei 9Live) werden und bei denen Teilnahmeentgelte von höchstens 0,50 € verlangt werden, glücksspielrechtlich zulässig sind. Problematisch beurteilt der BGH nach wie vor Gewinnspiele, wenn der Spieler dazu angeleitet wird, häufig oder mehrfach seinen Einsatz zu erbringen.

Die Rechtsfolgen dieser Aussage sind noch gar nicht endgültig absehbar. In jedem Fall besteht hier Raum für neue Gewinnspielmodelle.

Die BGH-Richter: Bluffen ist Glück

Schließlich führt der BGH aus, Poker in der Variante “Texas hold’em” sei ein Glücksspiel gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV, weil der Gewinn überwiegend vom Zufall abhänge. Denn der Gewinn eines Spielers richte sich danach, ob seine Mitspieler früher ausstiegen als er und welche Karten sie letztlich offenlegten. Auch der Erfolg eines Bluffs sei aus der Sicht des Spielers, der dieses Mittel nutze, von der ungewissen Reaktion der Mitspieler abhängig. Zwar stünden die im Falle des Showdowns schließlich aufzudeckenden Karten bereits vorher fest, der jeweilige Spieler könne davon aber keine sichere Kenntnis haben.

Diese Aussage halte ich für völlig verkehrt. Erfolgreiches Bluffen im Poker hängt genauso von der Geschicklichkeit des Spielers ab wie in anderen Sportarten (z.B. beim Elfmeterschießen im Fußball).

Für die Zukunft wird man – wenn man zulässiges Onlinepoker anbieten will – die Spielregeln so ausgestalten müssen, dass die Geschicklichkeit im Vordergrund steht. Beim Duplicate Poker, einer Variante in der Deutschland bekanntlich dieses Jahr Pokermanschaftsweltmeister geworden ist, ist dies in den U.S.A. bereits anerkannt. Für Deutschland bleibt dies offen…

Fazit

Es bleibt spannend….

Der Autor ist Rechtsanwalt, u.a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 10 Jahren mit dem Glückspielrecht in Deutschland (www.wir-beraten-unternehmer.de)