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Brand Bidding und Markenrecht | Ist das Einbuchen fremder Keywords bei Google-Adword (jetzt) erlaubt?

Dr. Marc Laukemann

Gast-Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann

Das Thema Markenrechtsverletzungen bei Google-Adwords-Buchungen beschäftigte uns schon lange. In letzter Zeit erreichen mich gehäuft Meldungen empörter Mandanten mit den Worten „Sapperlot: Hier wirbt plötzlich jemand mit meinem Namen! Ist das nicht verboten?

Vielleicht erinnert sich der ein oder andere. Die Rechtslage war bis zum Sommer letzten Jahres alles andere als eindeutig: Dann hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) ein Machtwort gesprochen. Danach liegt eine Markenverletzung nur vor, wenn der unbefangene Nutzer der Suchmaschine von einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Inhaber der als Keyword gebuchten Marke und dem beworbenen Unternehmen ausgehen muss.

 

Klarheit herrscht nur bei der Bewerbung für Gebrauchtwaren

Wer gebrauchte Produkte unter Verwendung des fremden Firmennamens (des gebrauchten Produktes) über Google Adwords bewirbt, handelt in der Regel nicht markenrechtswidrig (so der EuGH in der Rechtssache C-558/08 vom 8. Juli 2010 – Portakabin / Primakabin). Die Verwendung fremder Marken als "Keywords" ist hier zulässig, wenn

  • der Wiederverkauf das Image der beworbenen Marke nicht beschädigt, d. h. Qualität, Umfang oder Präsentationsweise (Achtung bei Adult-Conent, Glücksspielangeboten u.ä.) müssen hierauf Rücksicht nehmen.

und

  • die Anzeige nicht den Eindruck erweckt, sie stamme vom Markeninhaber.

 

Google ändert Markenrichtlinie

Kurz darauf hat Google seine Adword-Markenrichtlinie geändert. Seit dieser Zeit kursiert im Internet der Satz, dass „seit dem 14. September 2010 jeder die Marke von Wettbewerben als „Keyword“ bei Google buchen kann“ ohne mit einer Abmahnung rechnen zu müssen, vgl. z. B: http://www.golem.de/1008/76974.html

Diese Aussage war aber bereits damals schon nicht richtig: Richtig ist lediglich, dass die Möglichkeit der Markeninhaber, ihre eigene Marke für die Nutzung durch Dritte durch Google sperren zu lassen, mit der Änderung der Richtlinie entfallen ist.

Die Rechtslage ist im Übrigen nämlich alles andere als eindeutig (besten Dank EuGH): Denn unter welchen Voraussetzungen nun genau in der Buchung einer fremden Marke als Keyword in dem AdWords-Programm von Google eine Markenrechtsverletzung zu sehen ist, hat der EuGH nicht konkret entschieden, sondern nur die rechtlichen Rahmenbedingungen aufgezeigt.

Die Gerichte in Deutschland sind sich insoweit schon wieder nicht einig. Einerseits wird die Rechtsauffassung vertreten, dass nach der neuen Rechtsprechung des EuGH die Verwendung fremder Markennamen als Keywords bei Google AdWords nur noch dann einen Rechtsverstoß darstellt, wenn für den Betrachter eine sogenannte Zuordnungsverwirrung eintritt. Ansonsten soll die Verwendung grundsätzlich zulässig sein (so auch LG Berlin (Urt. v. 22.09.2010 – Az.: 97 O 55/10). Anderer Ansicht ist hingegen das OLG Braunschweig (Urt. v. 24.11.2010 – Az.: 2 U 113/08), welches in diesen Fällen einen Verstoß bejaht.  

Wir warten also wieder auf eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH). Das kann dauern.

 

Kann ich als Markeninhaber einem Wettbewerber die Werbung mit meinem Namen verbieten lassen?

In der Zwischenzeit muss man sich die unterschiedlichen Fallgestaltungen ansehen:

 

1. Fall Verwendung einer fremden Marke im Anzeigentext: UNZULÄSSIG!!

Relativ eindeutig ist die Angelegenheit, wenn im Rahmen der Google AdWords ein Unternehmen einen geschützten Markennamen als Keyword verwendet. Hier verhält es sich rechtswidrig, wenn neben den Suchergebnissen im Anzeigentext selbst der Markenname erscheint (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2010 – Az.: I-20 W 136/10).

 

2 Fall: Verwendung einer Marke als Keyword

Schwieriger ist der Fall wenn ein Markenname nur als Keyword verwendet wird.

Im Internet kursieren viele Vorschläge, die danach unterscheiden, ob es sich bei der verwendeten Begriff um eine nicht beschreibende Marke (z.B. itunes, Milka), um eine beschreibende Marke (z.B. „Apps“ als Begriff für Kleinstanwendungen), nicht im Markenregister eingetragene Firmennamen (z.B. „Ernst-Weiss-Malereibetrieb“) handelt oder nicht.

Diese Unterscheidung erscheint mir nicht sinnvoll:

Richtigerweise darf eine Anzeige insbesondere nicht suggerieren, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten sein, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist.

Nach einer recht neuen Entscheidung des OLG Frankfurt, v. 09.12.2010 – 6 U 171/10  ist die Verwendung einer Marke als Schlüsselwort für eine Adword-Werbung, in der die Marke selbst nicht erscheint, nur dann keine unzulässige Markenverletzung, welche keine markenmäßige, d. h. Herkunftsfunktion beeinträchtigende Benutzung darstellt, wenn

"sich aus dem Inhalt der Anzeige unzweifelhaft ergibt, dass "mit der Werbung keine vom Markeninhaber oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammenden Waren oder Dienstleistungen angeboten werden."

 

Zwischenfazit:           Eine unzulässige Markenverletzung liegt daher vor, wenn der Internetnutzer annehmen kann, bei dem werbenden Unternehmen auch Waren dieser Marken beziehen zu können!

 

Welches Risiko gehe ich bei Auswahl der Broad Match-Funktion ein?

Wer die Broad Match-Funktion (bzw. "weitgehend passende Keywords") auswählt, geht das Risiko ein, dass er z.B. bei Buchung des Wortes Praline seine Anzeige auch bei Nutzern erscheint, die die Worte "Most Pralinen" bei Google eingeben. So geschehen in der Entscheidung, die dem Urteil des OLG Braunschweig vom 24.11.2010 – Az. 2 U 113/08 zu Grunde lag. Dort hatte ein Werbender das Wort "Praline" wie folgt verwendet um auf seinen Shop für Geschenke und Schokolade aufmerksam zu machen:

„Pralinen
Weine, Pralinen, Feinkost, Präsente
genießen und schenken!
„www.f…-geschenke.de“

 Weil er Broad Match auswählte, erfolgte die Anzeige seiner Werbung auch bei Nutzern, die "Most Pralinen" bei Google eingaben. "Most" ist aber eine für Pralinen und Schokolade eingetragene Marke. Pralinen dieser Marke hatte der Händler jedoch nicht in seinem Sortiment. Das Gericht meint, dass hier eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke vorliege und hat eine Markenverletzung bejaht. Ein Nutzer, der als Suchbegriffe "Most Pralinen" eingebe, erwarte unter der Anzeige der Beklagten ein Angebot für Pralinen der Marke "Most". Die Anzeige des Werbenden sei so vage gehalten, dass der Durchschnittsuser nicht erkennen könne, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter sei oder aber eine wirtschaftliche Verbindung dergestalt bestehe, dass der Werbende vom Markeninhaber zur Nutzung der Marke berechtigt worden ist. Alleine die Kennzeichnung als Anzeige genügte dem OLG Braunschweig nicht. Auch dass der Werbetreibende die Marke gar nicht direkt gebucht hatte und die Anzeigeneinblendung allein wegen Broad Match erfolge, half ihm nicht. Nach Ansicht des Gerichts hätte sich der Werbende informieren müssen, welche Keywords über die Option "weitgehend passende Keywords" dazu führen, dass die eigenen Anzeigen eingeblendet werden.

Nach dieser Rechtsprechung ist also die Buchung von "Apotheke" eine Verletzung der Marke "DocMorris", wenn die Anzeige auch eingeblendet wird, wenn nach "DocMorris" gesucht wird.

Auch wenn diese Rechtssprechung sehr umstritten ist: Sie dürfte sich mittelfristig durchsetzen, da sie auch von der Politik unterstützt wird. So hat das Europäische Parlament (EP) kurz vor Weihnachten eine Entschließung angenommen, die sich unter anderem mit dem Keyword Advertising beschäftigt. Darin fordert das EP die Gesetzgeber auf, dafür zu sorgen, dass eine Buchung von Marken, die bei Suchmaschinen als Schlüsselwort eingegeben werden, nur noch bei vorheriger Zustimmung des Markeninhabers zulässig ist. Außerdem sollen ausdrücklich auch die Suchmaschinenbetreiber in die Haftung genommen werden.

Keine schönen Aussichten. In jedem Fall wird die Einhaltung der vorstehenden Grundsätze des OLG Braunschweig den Agenturen, Kunden und Anwälte viel abverlangen.

 

Handlungsempfehlung:

Wer Haftungsrisiken im Zusammenhang mit Markenverletzungen vermeiden will, muss sich schon vor Annahme eines Auftrages vorsorgen:

  • Durch saubere vertragliche Planung und einer klaren Leistungsbeschreibung.
  • Rechtliche Risiken sollten, soweit wie möglich auf den Kunden verlagert werden. Die Verwendung risikobelasteter Keywords sollten mit dem Kunden detailliert abgestimmt werden. Die Frage, ob ggf. eine rechtliche Prüfung erfolgen soll, sollte klar angesprochen werden wie die Rechte & Pflichten, die sich aus den Google-Richtlinien für Agentur und Unternehmen ergeben (unter https://adwords.google.de/select/tsandcsfinder?hl=de)
  • Bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Adwordanzeige sind folgende Kriterien anzulegen:
    • Kann der Nutzer der Suchmaschine aufgrund des Links und des Anzeigentextes erkennen, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist, dann ist die Anzeige zulässig.
    • Muss der Internetnutzer hingegen annehmen, dass er bei dem werbenden Unternehmen auch Waren der Keyword-Marke beziehen kann (und ist dies nicht der Fall), liegt die oben beschriebene Markenverletzung vor.
  • Zulässig sein dürfte daher die Verwendung eines Keywords, welches nicht im Anzeigentext auftaucht
    • bei bekannten Marken („Coca Cola“, „BMW“ „Armani“ etc.), da hier wohl eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Werbendem niemand vermuten wird,
    • wenn die eigene Marke des Werbetreibenden in der Anzeige herausgestellt ist, da hier eine Verbindung im Regelfall ausgeschlossen sein dürfte.
  • Als unzulässige Markenverletzung dürfte es aber angesehen werden, wenn
    • in der Anzeige der Eindruck erweckt wird, man sei selbst Anbieter der normalerweise unter der Marke beworbenen Produkte; hier wird die tatsächlich nicht bestehende wirtschaftliche Verbindung gerade gesetzt,
    • wenn die Keyword-Marke in der Anzeige selbst erscheint, ohne dass eine deutliche Distanzierung erfolgt,
    • vergleichsweise unbekannten Marken verwendet werden, da hier der Internetnutzer keine Kenntnis davon haben dürfte, welches Unternehmen wirklich hinter der Marke steht.

Der Autor ist Rechtsanwalt, u.a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und berät seit Jahren Suchmaschinenoptimierer (www.wir-beraten-unternehmer.de)

Zu den zitierten Urteilen:
EuGH – Az. C-236/08 bis C-238/08 –  "Google France"; – Az. C-278/08 BergSpechte" und – Az. C 91/09 ) "bananabay"